平成１８年刑事訴訟法 成績Ｂ（自己評価Ｃ〜Ｅ）
第 １ 問
警察官Ａは，甲に対する覚せい剤譲渡被疑事件につき，捜索場所を甲の自宅である「Ｘマンション１０１号室」，差し押さえるべき物を「取引メモ，電話番号帳，覚せい剤の小分け道具」とする捜索差押許可状を得て，同僚警察官らとともに，甲宅に赴いた。
玄関ドアを開けた甲に，Ａが捜索差押許可状を呈示して室内に入ったところ，その場にいた乙が，テーブル上にあった物をつかみ，それをポケットに入れると，ベランダから外に逃げ出した。これを見たＡらは，直ちに乙を追い掛け，甲宅から３００メートルほど離れた路上で転倒した乙に追い付いた。Ａは，乙に対しポケット内の物を出すように要求したが，乙がこれを拒否したため，その身体を押さえ付けて，ポケット内を探り，覚せい剤粉末が入ったビニール袋を発見した。Ａは，乙を覚せい剤所持の現行犯人として逮捕し，その覚せい剤入りビニール袋を差し押さえた。
以上の警察官の行為は適法か。
（出題趣旨）
本問は，場所に対する捜索差押許可状を執行する際，その場に居合わせた者に対し，いかなる場合に，どのような措置を実施することができるかを問うことにより，令状による捜索・差押えの効力が及ぶ範囲とその根拠について，刑事訴訟法の基本的な知識及び理解力並びに具体的事案に対する応用力を試すものである。
１ Ａが捜索差押許可状を呈示した行為は２２２条１項・１１０条によるものであり、適法である。
２ 本問で乙はベランダから逃げ出したため、Ａは乙に追いついたあと、ポケット内のものを出すよう要求しているが、乙が拒んだため、Ａは乙のポケット内を探っている。
１）この行為は本件の捜索差押許可状によるものとして適法にならないか、検討する。
ア 本問の捜索差押許可状は捜索場所を「Ⅹマンション１０１号室」としているにとどまる。そこで、本件捜索差押許可状で乙の身体を捜索できないのではないか。場所に対する捜索差押許可状（２１８条１項）でその場に居合わせた者の身体を捜索できないか、検討する。
思うに、２１８条１項は令状主義（憲法３３条３５条）の現れであるところ、令状主義の趣旨は捜査に責任を持たない裁判官の事前のチェックを受けることで、強制処分による国民の不当な人権侵害を防止することにある。
かかる趣旨からすれば、捜索できる範囲も事前にチェックがなされた場所に限られ、その場に居合わせた者の身体は捜索できないのが原則である。
しかし、差押の目的物を隠したと見られる事態が発生したにもかかわらず、この者の身体を捜索できないのでは、真実発見の要請（１条）に反する。
そこで、その場に居合わせた者が目的物を隠したと見られる事態が発生した場合には、当該令状の効力として捜索することができると解する。
本件では、乙はＡが室内に入ったとたんに、テーブルにあった物をつかみ、ポケットにいれている。そうだとすると、乙はＡにみつかってはまずい物を隠したとみることができる。したがって、その場に居合わせた乙が目的物を隠したと見られる事態が発生したといえる。
よって、例外的に乙の身体を捜索できるとも思える。
イ しかし、本件捜索差押許可状は、捜索場所を「Ⅹマンション１０１号室」としている一方で、乙の身体を捜索した場所は、ここから３００メートル離れている。
そして、前述の令状主義の趣旨からすれば、捜査官は、捜索場所として記載された場所および、その周辺の場所しか捜索できないものと解する。
本件では、捜索場所から３００メートルという生活空間を異にする場所でＡの行為がなされている。したがって、捜索場所として記載された場所および、その周辺でなされたとは言えない。
ウ したがって、本件のＡの行為は捜索差押許可状の効力として適法とはならない。
２）もっとも、Ａは乙にポケットの中の物を出すように要求しているため、職務質問を行なったといえる（警職法２条１項）。そこで、職務質問に伴う所持品検査として適法にならないか。所持品検査が相手方の承諾なくして行える場合があるか、検討する。
ア 思うに、所持品検査は職務質問を効果的にするものとして、警職法２条１項により認められるものと解する。
そして、任意手段の職務質問に付随しておこなわれるものであるから、所持品検査も相手方の任意の協力によるべきなのが原則である。
もっとも、犯罪の予防鎮圧という行政警察目的を達成するためには、相手方の承諾なくても所持品検査ができる場合を認める必要がある。
そこで、捜索に至らない程度の行為は相手方の承諾無くてもできるものであると解する。そして、①所持品検査の必要性緊急性、②これにより侵害される個人の法益とこれにより得られる公益を比較考慮したうえで、具体的事案のもとで相当と認められる場合には適法になるものと解する。
イ 本件で、Ａは乙のポケット内を探っているが、ポケット内のすべてを見たわけではなく、捜索に至らない程度の行為ということができる。
また、乙はＡらがやってくると同時にテーブル上にあったものをつかんで逃げている。そうだとすれば、何らかの犯罪に関する物を所持している可能性が高く、これを確認する必要性がある。さらに、乙はすでに３００メートルも逃げてきているのであり、ここで乙のポケット内を検査しなければ乙は逃げてしまい、二度と検査することはできなくなる。そうすると、所持品検査の緊急性もある（①）。
この点、確かにＡがポケットのすべてを確認しようとしたのであれば、乙のプライバシー侵害の程度が大きく、相当ということは出来ないといえる。
しかし、Ａが探ったのは、乙がつかんで逃げた物を取り出そうとするだけであり、ポケット内のものすべてを出そうとしたのではない。そうだとすると、乙のプライバシー 侵害の程度は軽微であるといえる。
他方で乙には覚せい剤の所持罪の疑いが持たれていたものである。そして、覚せい剤は社会的害悪の強いものであり、これを摘発することは公益の維持に資するものである。したがって、所持品検査により得られる公益は大きいものといえる。
以上のことからすると、乙のポケットを探る行為は所持品検査として具体的事案の下で相当な行為といえる（②）。
ウ よって、Ａが乙のポケットを探った行為は適法である。
３ また、Ａが乙を現行犯逮捕した行為は犯罪の現行性、時間的場所的接着性の要件を満たす。したがって、２１２条１項によるものとして適法である。
４ さらに、Ａが覚せい剤入りビニール袋を差し押さえた行為は２２０条によるものとして適法である。なぜなら乙の逮捕と同時に行っているため「逮捕する場合」の要件を満たすし、覚せい剤は乙の手元にあったのだから、「逮捕の現場」として場所的要件を満たすからである。また、乙は覚せい剤所持により逮捕されているのだから、２２０条の物的範囲の要件も満たすからである。
５ 以上により、本件警察官の行為は適法である。
以上
・第1印象「ポケット内を探った行為をどう処理すべきかが分からない」
・反省点 ポケット内を探った行為につき、所持品検査で処理してしまった。他の再現答案を読んでいると、「必要な処分」で処理している答案が多い。第2問は普通に書けたので、Ｂ評価に下がったのはこの部分が原因と思われる。
答案構成中、平成元年の第1問（捜索差押令状を持って捜索を開始したが、出て行こうとした者のバックを調べた事案）で、捜索→所持品検査の流れの答案例があったことが、頭から離れなかった。
一方で「捜索として」としながら、他方で「捜索に至らない行為」としている。論理矛盾があることが明らか。
他の再現答案へのコメントにおいて、「捜索は適法。差押えは（列挙物でないので）そのままじゃ不可。でも現行犯逮捕に伴う差押えとしてＯＫ」という流れにすべきというものがあった。
