平成１８年民法 成績Ｅ（自己評価Ｆ〜Ｇ）
第 １ 問
Ａは，Ｂに対し，Ａ所有の甲絵画（時価３００万円。以下「甲」という。）を２００万円で売却して引き渡し，ＢはＡに代金全額を支払った。Ｂは，その１か月後，Ｃに対し，甲を３００万円で売却して引き渡し，ＣはＢに代金全額を支払った。現在，甲はＣが所持している。ＡＢ間の売買は，Ｂの詐欺によるものであったので，Ａは，Ｂとの売買契約を取り消し，Ｃに対し甲の返還を求めた。
１(1 ) Ａの取消しがＢＣ間の売買契約よりも前になされていた場合，ＡＣ間の法律関係はどうなるか。考えられる法律構成を２つ示し，両者を比較しつつ，論ぜよ。
(2 ) (1)の場合において，Ｃが甲をＡに返還しなければならないとき，ＢＣ間の法律関係はどうなるか。
２ Ａの取消しがＢＣ間の売買契約よりも後になされた場合，ＡＣ間の法律関係はどうなるか。考えられる法律構成を２つ示し，両者を比較しつつ，論ぜよ。なお，これらの構成は，１(1)で示した２つの構成と同じである必要はない。
（出題趣旨）
本問は，動産売買契約の詐欺による取消しと第三者との関係について，取消しの前後の各場面において，考えられる法律構成（即時取得，対抗問題，詐欺による取消し前の善意の第三者保護など）から２つを提示し，比較検討する能力を問うものである。また，取消し後の第三者が目的物を返還しなければならない場合における売主との関係（売主の担保責任など）につき，提示された法律構成との整合性を保ちつつ論じることも求められる。
１ 設問１（１）について
Ａとしては、Ｃに対して甲の所有権に基づく引渡請求をすることが考えられる。これに対してＣとしては、自己が確定的に甲の所有権を取得したという反論をすることが考えられる。これについては①Ｃが９６条３項「第三者」に当たるという法律構成、②１９２条の即時取得により甲の所有権を取得したという法律構成が考えられる。
１）①について
Ｃは「第三者」として９６条３項により確定的に所有権を取得したという反論をすることができるか、検討する。
思うに、同条の趣旨は、取消の遡及効（１２１条本文）により害される者を保護することにある。かかる趣旨からすれば、「第三者」とは、取消された意思表示に基づき、新たな法律上の利害関係を取得した者をいうと解する。
本問では、Ｃは、ＡＢ間の契約に基づきＢに移転した甲の所有権について、新たに売買契約を締結している。したがって、Ｃは甲の所有権について新たな独立の法律上の利害関係を取得している。したがって、「第三者」にあたる。
また、同条により保護されるためには文字通り善意であれば足り、無過失は不要と解する。なぜなら、被詐欺者にも一定程度帰責性があるため、第三者の保護要件を緩和してよいからである。
さらに、対抗要件としての引渡（１７８条）は不要と解する。なぜなら、非詐欺者と第三者は前主後主の関係にあり、対抗要件を要求する理由がないからである。
加えて、権利保護要件としての引渡も明文なき以上不要と解する。
本件ではＣがＢの詐欺の事実につき善意であれば、「第三者」として自己が確定的に所有権を取得したと反論できる。
２）②について
本件ではＣの売買契約時にはＢは所有者であったのだから、１９２条は適用されないとも思える。
しかし、同条の趣旨は、権利が無いのに存在するかのような外観を信頼した第三者を保護するという公信の原則にある。そうだとすれば、契約後に取消されて無権利となった場合も第三者を保護する必要性は変わらないから、同条が準用されると解する。
本問では、①の場合と異なり、Ｃが売買契約時にＢの詐欺の事実について善意無過失であれば、Ｃは保護される。
また、①の場合と異なり、Ｃは占有を取得している必要がある。
よって、Ｃが売買契約時にＢの詐欺の事実につき善意無過失であれば、甲の所有権を確定的に取得する。
３）以上の法律構成により、Ｃは自己が甲の所有権を確定的に取得したと反論でき、Ａの請求は認められない。
２ 設問１（２）について
Ｃが甲をＡに返還しなければならない場合、ＢＣ間の売買は他人物売買になる（５６０条）。
１）まず、ＣはＢに対して売買契約を解除（５６１条）し、代金の返還を請求できる。
２）また、Ｃは信頼利益について、損害賠償を請求できる（５６１条）。
３）加えて、Ｂが甲の所有権をＣに移転できなかったのは、債務の不履行といえる。したがって、履行利益について損害賠償請求（４１５条）できる。
３ 設問２について
ＣはＡに対して、確定的に甲の所有権を取得したとして、引渡しを拒むことが考えられる。この法律構成としては①９４条２項の類推適用②１７８条により所有権取得の２つの法律構成が考えられる。
１）①について
思うに、９４条２項の趣旨は、権利が無いのにあるという外観を作出した真の権利者の犠牲の下、虚偽の外観を信頼した権利外観法理にある。
そこで、①虚偽の外観があり②第三者が信頼し③真の権利者に帰責性があれば、第三者は保護されると解する。
本問では、第三者のＣは①の場合と異なり、悪意の場合には保護されない。しかし、非詐欺者のＡは外観作出に帰責性は無く、この法律構成によることはできない。
２）②について
思うに、取消しの遡及効（１２１条）は法的な擬制にすぎず、取消された法律行為も取り消しの時点までは有効である。
そこで、取り消しによりＢ→Ａ，Ｂ→Ｃという物権変動があったとして二重譲渡類似の法律構成により優劣を決すべきと解する。
また、①の場合と異なり、Ｃは取消しについて悪意であっても「第三者」（１７８条）にあたり、引渡しを受ければ保護されると解する。なぜなら、事実の知不知で取扱いが異なると、画一的処理に取引の安全が害されるからである。
しかし、対抗要件の不具備を主張しないことが信義（１条２項）に反する者は「第三者」に当たらず、保護されないと解する。
本問ではＣは対抗要件である引渡しを受けている。そこで、背信的悪意者で無い限り、「第三者」として甲の所有権を確定的に取得する。
よって、②の法律構成によった場合、Ｃが背信的悪意者でない限り、Ａは引渡請求をすることができない。
以上
小問１と小問２を読み間違えています。
自己評価は追ってコメントします。
